Projekt-Management aus juristischer Perspektive, Teil 2 Wenn die Juristen ins Spiel kommen…

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Das Aufkommen neuer externer Risiken wirft zahlreiche Fragen im Hinblick auf bestehende Vertragsverhältnisse auf. Da gibt es oft die eine oder andere Überraschung. Manches Projekt startet sogar schon auf falschem Fuß. Das muss wirklich nicht sein. Am besten gleich her mit den Juristen!

HAFTUNGSAUSSCHLUSS: Die Inhalte in diesem Artikel dienen lediglich zu allgemeinen Informationszwecken und verstehen sich keinesfalls als professionelle Rechtsberatung und auch nicht als Ersatz für eine solche Beratung. Weder die Autoren noch der Herausgeber und Betreiber von DataCenter Insider (Vogel IT-Medien GmbH) übernehmen irgendeine Verantwortung oder Haftung für Schäden, die direkt oder indirekt aus der Anwendung oder (Nicht-)Anwendbarkeit der hier dargestellten Informationen entstehen könnten. Rechtliche Angelegenheiten bedürfen einer professionellen Rechtsberatung, die auf den Einzelfall zugeschnitten ist.

Großangelegte Projekte im Rahmen der Software-Entwicklung und Infrastruktur stehen häufig vor erheblichen Herausforderungen. Kostenüberschreitungen, unvorhergesehene Hindernisse und erzwungene Kursänderungen gehören zur Tagesordnung (siehe dazu: „ Projekt-Management aus juristischer Perspektive, Teil 1; Zum Erfolg verurteilt: Das IT-Projekt-Management aus juristischer Perspektive„

“). Ein Unternehmen braucht langen Atem, ein dickes Finanzpolster, technische Kompetenz und vieles andere und es kann trotzdem noch schiefgehen.

Erfolgslose, nicht enden wollende IT-Projekte sorgen für viel Verunsicherung. Nicht nur stören sie das laufende Geschäft (die neue ERP-Software hätte mehr Features), propagieren Verzögerungen durch nachgelagerte Projektphasen (für die neue Version müssen erst noch die neuen Server her), sondern wirken sich auch negativ auf die Beziehungen mit Kunden und Partnern aus.

IT-Verträge enthalten häufig spezifische Klauseln zu Verzugsfolgen, Schadensersatz und Mehrkosten, die auf Grund von Verzögerungen dann automatisch anfallen. Diese Vertragsbestimmungen, individuell gestaltet, können den gesetzlichen Rahmen konkretisieren und sämtliche Zweifel ausräumen. In der Praxis kommen auch noch die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) hinzu. Manchmal gibt es unliebsame Überraschungen.

Immer mehr digitaltransformierte Unternehmen schließen ihre Vereinbarungen nur noch in elektronischer Form ab und/oder binden in schriftliche Verträge elektronische Dokumente aus externen Quellen ein – typischerweise die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB). Allgemeine Geschäftsbedingungen können in B2B-Beziehungen (zwischen unter Gewerbetreibenden und/oder Freiberuflern) nach § 310 Abs. 1 BGB wirksam Vertragsbestandteil werden. Hierzu genügt, wenn der Vertragspartner die Absicht, die AGB einzubeziehen, erkennen kann und dieser Absicht nicht widersprochen hat (OLG Hamm, Urteil v. 19.5.2015, 7 U 26/15).

In anderen Worten: Der Verweis auf eine digitale Möglichkeit zur Kenntnisnahme der AGB genügt vollauf für eine wirksame Einbeziehung in den Vertrag auch dann, wenn der eigentliche Vertrag schriftlich abgeschlossen wurde und die AGB lediglich in digitaler Form auf einem Server der anderen Vertragspartei zur Einsicht bereitgestellt wurden.

Dies hat der Europäische Gerichtshof (EuGH) ausdrücklich bestätigt. Dem vom EuGH entschiedenen Fall lag ein Rechtsstreit zwischen dem Lieferanten Tilmann SA mit Sitz in Belgien und der Unilever Supply Chain Company AG mit Sitz in der Schweiz zugrunde.

Ein Link im Vertrag

Für IT-Dienstleistungen wie für alle anderen Arten von Dienstleistungen oder Produkten, die unter das UN-Kaufrecht (CISG) fallen könnten, gelten die Grundsätze zur Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen in Verträge, die der Europäische Gerichtshof (EuGH) und der Bundesgerichtshof (BGH) entwickelt haben, gleichermaßen.

Auf elektronischem Wege geschlossene Kaufverträge können, nach der Rechtsprechung des EuGH, die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) dadurch rechtskräftig einbinden, dass es eine Möglichkeit gibt, die AGBs vor Abschluss des Vertrags dauerhaft aufzuzeichnen. Ein Weblink im Vertrag genügt, sofern er zum Kaufzeitpunkt funktioniert. Dabei sei es offenbar unerheblich, ob der Text der AGB vom Käufer vor oder nach Anklicken des Bestätigungsbuttons dauerhaft aufgezeichnet wurde.

Nach der Rechtsprechung des EuGH von 1976 und der darauf aufbauenden BGH-Rechtsprechung war es bisher notwendig, dass die AGB einem Vertragspartner übermittelt werden und diesem auch tatsächlich zugegangen sind. Für die wirksame Einbeziehung der AGB in den Vertrag war es daher erforderlich, diese der anderen Vertragspartei entweder physisch zu übersenden oder in einer Weise zugänglich zu machen, die eine Kenntnisnahme realistisch ermöglichte. Dies ist jetzt aber entfallen.

Für Unternehmen, die in der Europäischen Union B2B-Geschäftsabschlüsse tätigen, ist ein elektronisch geschlossener Vertrag genauso wie das Einbinden von elektronischen Dokumenten in digitale Verträge (Fall Unilever) nicht ganz ohne Risiken. Es ist vollkommen unerheblich, ob der Text der AGB vom Käufer vor oder nach Anklicken einer Schaltfläche zur Bestätigung dauerhaft aufgezeichnet wurde. Für die „ausreichende elektronische Übermittlung“ genügt die Bereitstellung einer solchen Möglichkeit. Ein expliziter Hinweis auf die AGB im Vertrag genügt also vollauf.

Ein solcher Hinweis genügt jedoch nicht, um die Frage nach dem tatsächlichen Wortlaut der digitalisierten AGB zum betreffenden Zeitpunkt zu beantworten. Ob die Gerichtsstandklausel in den AGB enthalten war, stand im Unilever-Fall nicht zur Diskussion.

Bei IT-Dienstleistungen, die häufig auf elektronischem Wege erbracht und abgewickelt werden, stellt sich somit die Frage, wie die Übermittlung und der Zugang der AGB in einer Weise sichergestellt werden können, die den neu formulierten Anforderungen des EuGH und des BGH genügt. Im digitalen Kontext kann die Übersendung der AGB beispielsweise durch E-Mail erfolgen, oder die AGB werden auf einer Webseite platziert, wobei sichergestellt sein muss, dass der Vertragspartner auf diese Weise tatsächlich zugreifen kann. Diese Form bestätigt jedoch nicht ihren Wortlaut.

Vielleicht doch ein Notar?

Um alle Zweifel an dem Wortlaut der betreffenden Klausel in digitalen AGBs auszuräumen, erscheint der Einbezug eines digitalen Notars als durchaus empfehlenswert. Diese Möglichkeit hat das Gesetz zur Umsetzung der Digitalisierungsrichtlinie (2019/1151/EU), bekannt als „DiRUG“, am 1. August 2022 geschaffen (Beispiel: beglaubigt.de).

Es ist dabei wichtig zu beachten, dass das UN-Kaufrecht (CISG) primär für den internationalen Warenkauf gilt und seine Anwendbarkeit auf IT-Dienstleistungen, insbesondere solche, die nicht den Kauf oder Verkauf von Waren (also etwa Hardware) im klassischen Sinn darstellen, unter Umständen keine Anwendung findet. Dennoch können die Grundsätze zur Einbeziehung von AGB in Verträge als allgemeine Richtlinien für die Vertragsgestaltung und -abwicklung im internationalen Kontext angesehen werden, auch über den Bereich des Warenkaufs hinaus.

Für Anbieter von IT-Dienstleistungen und ihre Kunden bedeutet dies, dass sie die Problematik der Übermittlung der AGB sorgfältig handhaben müssen. Die spezifische Ausgestaltung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab, einschließlich der Art der Dienstleistung, der Form des Vertragsabschlusses und der geografischen Lage der Vertragsparteien.

Gerichtsstand Deutschland

Der Gerichtsstand, der sich aus dem geltenden Recht ableitet, mag bei internationalen Geschäftsbeziehungen für eine (oder sogar für beide Parteien gleichzeitig) denkbar ungünstig ausfallen. Zudem können der Gerichtsstand und anwendbares Recht im Einzelfall sogar auseinanderfallen. Darum gibt es entsprechende Vertragsklauseln.

Die ordentliche Gerichtsbarkeit in Deutschland wurde bisher in großen internationalen Wirtschaftsstreitigkeiten gemieden. Die Bundesregierung will „die ordentliche Gerichtsbarkeit in Deutschland für große Wirtschaftsstreitigkeiten attraktiver“ gestalten, versprach Bundesjustizminister Marco Buschmann zum Anlass der Veröffentlichung des Referentenentwurfs für das „Justizstandort-Stärkungsgesetz“ im Jahre 2023.

„Bislang erschwert der dreistufige Instanzenzug zügige rechtskräftige Entscheidungen und es gibt nur begrenzte Möglichkeiten für eine Verhandlungsführung in englischer Sprache,“ so der Bundesjustizminister weiter. Das wolle man ändern, und zwar „mit einem an den Bedürfnissen der Parteien orientierten, schnellen und effizienten Gerichtsverfahren“. So soll die Bundesrepublik „den Wettbewerb mit anerkannten ausländischen Wirtschafts- und Schiedsgerichten aufnehmen und den Justizstandort Deutschland auch international nachhaltig stärken.“

Drei Maßnahmen

Um dies zu erreichen, sieht der Gesetzesvorschlag im Wesentlichen drei Maßnahmen vor: die Einführung von „Commercial Chambers“ bei den Landgerichten, „Commercial Courts“ bei den Oberlandesgerichten und der Revision zum Bundesgerichtshof gegen eine erstinstanzliche Entscheidung der Commercial Courts.

Die Länder sollen bestimmte Wirtschaftsstreitigkeiten an ausgewählten Landgerichten vor so genannten Commercial Chambers zulassen können. Das Verfahren, einschließlich der Entscheidung, soll vollständig in englischer Sprache geführt werden. Voraussetzung ist, dass sich die Parteien auf die Verfahrenssprache Englisch einigen oder die beklagte Partei dem nicht widerspricht.

Die Länder sollen für große privatrechtliche Wirtschaftsstreitigkeiten ab einem Streitwert von einer Million Euro erstinstanzliche Spezialsenate bei ihren Oberlandesgerichten einrichten dürfen („Commercial Courts“). Auch hier kann das Verfahren vollständig in englischer Sprache stattfinden.

Die Sprache

Zudem sind weitere Maßnahmen vorgesehen, die für eine schnelle und effiziente Verhandlungsführung sorgen: Die Commercial Courts sollen mit spezialisierten Richterinnen und Richtern besetzt werden, die über sehr gute Sprachkompetenzen verfügen und Zugriff auf moderne technische Ausstattung in den Gerichten haben. Zudem ist unter anderem ein frühzeitiger Organisationstermin vorgesehen, um den Sach- und Streitstoff zu systematisieren, zu schichten und um Vereinbarungen zu einem Verfahrensfahrplan zu treffen.

Gegen eine erstinstanzliche Entscheidung der Commercial Courts soll die Revision zum Bundesgerichtshof (BGH) – unter bestimmten Bedingungen auch in englischer Sprache möglich sein. Die englischsprachigen Entscheidungen der Commercial Chambers, der Commercial Courts und des BGH sollen dann in die deutsche Sprache übersetzt und veröffentlicht werden.

Die Verfahrensregelungen nach dem Geschäftsgeheimnisschutzgesetz dürften im gesamten Zivilprozess Anwendung finden. Der Schutz von Geschäftsgeheimnissen soll bereits auf den Zeitpunkt der Klageerhebung vorverlegt werden können. Die als geheimhaltungsbedürftig eingestuften Informationen sollen außerhalb eines gerichtlichen Verfahrens nicht genutzt oder offengelegt werden dürfen.

Das Bundesministerium der Justiz forciert außerdem den Einsatz von Videokonferenztechnik in der Zivilgerichtsbarkeit und den Fachgerichtsbarkeiten. Damit sollen insbesondere die bereits bestehenden zivilprozessualen Möglichkeiten zur Durchführung von Videoverhandlungen und Videobeweisaufnahmen flexibilisiert und erweitert werden, auch in Verfahren vor den Commercial Chambers/Courts.

Der Deutsche Bundestag hat den Gesetzentwurf der Bundesregierung zur Stärkung des Justizstandortes Deutschland durch Einführung von Commercial Courts und der Gerichtssprache Englisch in der Zivilgerichtsbarkeit (kurz: „Justizstandort-Stärkungsgesetz“, 20/8649) erstmals am 12. Oktober 2023 besprochen und im Anschluss zur weiteren Beratung an den federführenden Rechtsausschuss überwiesen. Das Ergebnis bleibt noch abzuwarten.

Alternative Vertriebsmethoden und die Rechtsgrundlage der Akquise

In unsicheren Zeiten ist die Anpassung von Vertriebsstrategien an unerwartete Ereignisse ein wichtiger Aspekt des IT-Projekt-Managements, vor allem eben aus juristischer Perspektive. Der Vertrieb von IT-Leistungen erfolgt meist über persönliche Termine. Doch es ist nicht immer möglich. Die Pandemie hat es deutlich gemacht. Die Regelungen des § 7 UWG gelten auch in Krisenzeiten.

Trotz der Beschränkungen persönlicher Kontakte während der Pandemie blieben rechtliche Rahmenbedingungen wie das Verbot der Kaltakquise per E-Mail unverändert bestehen. Unternehmen, die ihre IT-Projekte plötzlich auf Eis legen mussten und ihre freien Kapazitäten anderweitig hätten einbringen können, standen vor einer Herausforderung der besonderen Art: der Kaltakquise.

Die Regelungen zur Kaltakquise sind im deutschen Recht nicht in einem einzelnen Gesetz verankert, sondern verteilen sich auf verschiedene gesetzliche Vorschriften, darunter die Datenschutz-Grundverordnung (DSGVO), Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG), Telekommunikationsgesetz (TKG), Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) und Bundesdatenschutzgesetz (BDSG).

Die Kaltakquise

Während Werbung in der Regel eine breite Zielgruppe anspricht und mit höheren Streuverlusten verbunden ist, zeichnet sich die Kaltakquise durch eine gezielte, direkte Ansprache potenzieller Kunden aus, oft unter Einsatz bereits vorhandener Informationen über diese Personen.

Die Kaltakquise ist in Deutschland in B2B-Geschäftsbeziehungen nur dann erlaubt, wenn der avisierte Kunde vorab seine Zustimmung bekundet.

Die Herausforderung besteht darin, die Einwilligung im Vorfeld zu erhalten und dies zu dokumentieren. Eine nachträgliche Zustimmung genügt den rechtlichen Anforderungen nicht. Da sich diese Voraussetzung in der Praxis nur schwer implementieren lässt, müssen die Verantwortlichen auch andere Wege in Betracht ziehen.

Wenn der IT-Anbieter ein mutmaßliches Interesse auf Seiten des anvisierten Kunden annehmen kann (Beispiel: das Hochwasser hat sein Rechenzentrum überflutet und das stand in den News), darf er den Aufbau einer Geschäftsbeziehung initiieren. Dies impliziert, dass man im B2B-Bereich potenzielle Kontakte prinzipiell per Telefon oder Werbebrief ansprechen darf, sofern man überzeugt ist, dass das angebotene Produkt oder die Dienstleistung für das Gegenüber von Interesse sein könnte, zum Beispiel:

ein Branchenbezug: Ein Anbieter von Netzwerk-, Storage- und anderen RZ-spezifischen Infrastrukturen kann grundsätzlich beim Datacenter-Betreiber „anklopfen“. Ein auf den Finanzsektor spezialisierter Softwaredienstleister kann mit einem FinTech-Unternehmen in Kontakt treten, um seine Expertise in Kubernetes-Orchestrierung im Rahmen einer Kaltakquise anzubieten. In beiden Fällen muss sowohl die Art der Kontaktaufnahme als auch der Inhalt der Nachricht den gesetzlichen Anforderungen entsprechen (siehe unten),

ein zeitlicher Bezug: Bevor eine regulatorische Frist für den Austausch eines Kältemittels oder die Umrüstung eines Diesel-Notstromgenerators verstrichen ist, ergreift ein Anbieter die Initiative am Telefon und macht deutlich, dass er auf ein sachliches Interesse des Rechenzentrumsbetreibers eingeht, da sein Angebot auf konkrete, zeitnahe Bedürfnisse des Geschäftsbetriebs eingeht;

konkrete Anlässe wie Ausschreibungen, die eine relevante Geschäftsgelegenheit darstellen: In diesem Fall ist es nicht nur legitim, sondern auch üblich und erwünscht, dass Unternehmen ihre Angebote einreichen. In diesem Fall müssen sie jedoch die Ausschreibungsbedingungen einhalten. Plant etwa ein Finanzinstitut den Ausbau des eigenen Rechenzentrums, müssen die Angebote innerhalb der in der Ausschreibung angegebenen Fristen eintreffen, dem vorgegebenen Format und Inhaltsanforderungen entsprechen und auch die technischen Spezifikationen und finanziellen Rahmenbedingungen der Ausschreibung erfüllen.

Inakzeptabel

Doch nicht jede Form der Kontaktaufnahme gilt als akzeptabel. Das Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG) sieht strenge Vorgaben vor: Wer bei einer Kontaktaufnahme eine automatische Anrufmaschine, ein Faxgerät oder elektronische Post verwendet, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Empfängers vorliegt, kann sich einer unzumutbaren Belästigung schuldig machen und muss dann mit Schadensersatzforderungen rechnen.

Dies führt zu der Schlussfolgerung, dass die Kontaktaufnahme mit potenziellen Kunden via E-Mail nur dann zulässig ist, wenn eine explizite Erlaubnis vorab vorliegt (§ 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG). Das ungefragte Anschreiben stellt einen gravierenden Fehler in der B2B-Akquise dar.

Die Ausnahmen

Im Kontext der elektronischen Post existieren dennoch einige handverlesene Ausnahmefälle, die eine explizite Zustimmung nicht zwingend erfordern, und zwar wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:

• Wenn eine Geschäftsbeziehung bereits besteht oder wenn der Anbieter die E-Mail-Adresse des Empfängers im Zuge des Verkaufs einer Ware oder Dienstleistung erhielt und die Kontaktaufnahme dem Kunden ähnliche Produkte oder Dienstleistungen nahelegt,

• der Kunde hat dem Erhalt von E-Mails nicht aktiv widersprochen und

• jede E-Mail kommuniziert eindeutig, dass der Kunde der Zusendung jederzeit kostenfrei widersprechen kann.

In diesem Szenario wandelt sich die Situation mehr in die Richtung der so genannten Warmakquise, da es sich um die erneute Ansprache einer bereits bestehenden Kundenbeziehung handelt.

Achtung Stolperfalle: Wann immer die Geschäftsbereiche für Unternehmen (B2B) und Endverbraucher (B2C) ineinandergreifen, ist Umsicht geboten. Aus der oben genannten Ausnahmeregelung für mutmaßliches Kundeninteresse kann ein Anbieter von IT-Waren keinen Gebrauch machen, wenn diese – wie etwa Laptops oder Computermäuse – auch für Endverbraucher in Frage kämen (§ 13 BGB). Juristisch gesehen gelten dann die strengen Richtlinien der B2C-Kaltakquise.

Die Kaltakquise ist im B2C-Segment unzulässig (UWG); bei der Kontaktaufnahme muss vorab eine Zustimmung des Kunden vorliegen. Der IT-Anbieter muss auf Werbung oder auf Warmakquise (sprich: bestehende Kontakte) ausweichen.

Es besteht derzeit noch eine weitere legitime Möglichkeit der Kontaktaufnahme: Werbenetze und Akquise-Dienstleister. Die Zukunft des sogenannten "Adresshandels" steht allerdings aufgrund datenschutzrechtlicher Bedenken unter einem Fragezeichen. Die Kaltakquise im B2B-Bereich ist somit ein Drahtseilakt.

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